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Seit viele Jahren quälen wir uns mit dem folgenden Problem herum: Der Betroffene bevollmächtigt einen Vorsorgebevollmächtigten. Das Amtsgericht bestellt trotzdem einen Betreuer. Der Betreuer widerruft die Vorsorgevollmacht. Der Vorsorgebevollmächtigte fragt sich, was er dagegen machen kann. Er kann nichts machen. Er ist rechtlos gestellt. In diesen Kontext fällt der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12.12.2018 - XII ZB 387 /18. Auch in diesem Beschluss hat der BGH die Beschwerde des Vorsorgebevollmächtigten für unzulässig gehalten. Das eigentliche Problem ist § 47 FamFG. Selbst wenn die Betreuerbestellung rechtswidrig ist, bleibt der Vollmachtswiderruf wirksam. Und das gilt selbst dann, wenn die Rechtswidrigkeit im weiteren gerichtlichen Verfahren festgestellt wird. Und weil die Vollmacht unwirkam ist, kann der Bevollmächtigte gar nicht erst im Namen des Betroffenen einen Beschwerde einlegen. Im eigenen Namen darf der Bevollmächtigte auch keine Beschwerde einlegen. Das alles verstößt höchstwahrscheinlich gegen Art. 19 Abs. 4 GG, weil es an einem effektiven Rechtsschutz fehlt. Das hat den Beteiligten aber in den bisherigen Verfahren nicht geholfen. Der Bundesgerichtshof windet sich um dieses Problem. Eine Lösung konnte er bisher nicht anbieten. Zunächst entschied der Bundesgerichtshof, dass der Widerruf von Vorsorgevollmachten ausdrücklich als Aufgabe des Betreuers genannt werden muss. Auch das hilft aber wenig. Dann schreibt das Amtsgericht den Satz eben mit in den Beschluss.


Ein Vorsorgebevollmächtigter kann nach dem Tod des Vollmachtgebers eine Finanzierungsgrundschuld bewilligen, ohne dass ein Erbschein (oder sonstiger Erbnachweis) erforderlich ist (OLG Stuttgart, Beschluss vom 17 .10.2018 - 8 W 311/18). Vorsorgevollmachten gelten in der Regel über den Tod des Vollmachtgebers hinaus. Der Bevollmächtigte kann nach dem Erbfall ein Grundstück des Vollmachtgebers veräußern, ohne dass dafür ein Erbschein erforderlich ist. Die Vollmacht muss dazu lediglich von der Betreuungsbehörde beglaubigt oder vom Notar beglaubigt oder beurkundet sein. (In einigen Bundesländern gibt es weitere Ausnahmen.) Wie ist es nun aber, wenn für die Veräußerung des Grundstücks eine Finanzierungsgrundschuld nötig ist, weil der Erwerber ein Darlehen benötigt? Wenn man sich streng am Wortlaut von § 40 GBO orientiert, wäre in diesem Fall eine Voreintragung der Erben nötig. Es müsste also z.B. ein Erbschein beantragt werden, was Zeit und Geld kostet. Das OLG Stuttgart folgt der Ansicht, wonach in diesen Fällen keine Voreintragung der Erben nötig ist. Die Finanzierungsgrundschuld kann also allein mit der Vorsorgevollmacht bewilligt werden. Das OLG Stuttgart kommt zu diesem Ergebnis durch eine analog Anwendung von § 40 Absatz 1 GBO. Was steht im Gesetz?
§ 39 GBO
(1) Eine Eintragung soll nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist.
(2) ...
§ 40 GBO
(1) Ist die Person, deren Recht durch eine Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten, so ist die Vorschrift des § 39 Abs. 1 nicht anzuwenden, wenn die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll oder wenn der Eintragungsantrag durch die Bewilligung des Erblassers oder eines Nachlaßpflegers oder durch einen gegen den Erblasser oder den Nachlaßpfleger vollstreckbaren Titel begründet wird.
(2) Das gleiche gilt für eine Eintragung auf Grund der Bewilligung eines Testamentsvollstreckers oder auf Grund eines gegen diesen vollstreckbaren Titels, sofern die Bewilligung oder der Titel gegen den Erben wirksam ist. Danach könnte der Bevollmächtigte nur die Eigentumsumschreibung bewilligen (= Übertragung des Rechts), nicht aber die Belastung des Grundstücks. Ein Nachlasspfleger und ein Testamentsvollstrecker kann hingegen auch die Belastung des Grundstücks bewilligen. Dem OLG Stuttgart genügt dies, um die Vorschrift analog auch auf den Bevollmächtigten anzuwenden. Immerhin kann ein Nachlasspfleger entbehrlich sein, wenn sich ein Bevollmächtigter um den Nachlass kümmert.
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Eine Vorsorgevollmacht steht einer Betreuung eben doch entgegen (BGH, Beschluss vom 17 .02.2016 - XII ZB 498/15,
NJW-RR 2016, 1025). Der BGH bestätigte in seinem Beschluss vom 17 .02.2016, dass es nicht so einfach ist, eine Vorsorgevollmacht über eine staatliche Betreuung auszuhebeln. Der über 90-jährige Betroffene leidet an Demenz. Er wohnt zusammen mit seiner Ehefrau in einem Haus, in dem auch sein Sohn wohnt. Der Betroffene hat seinem Sohn und einer Tochter eine Vorsorgevollmacht erteilt. Scheinbar kam es zum Streit mit einer weiteren Tochter. Die andere Tochter beantragte die Einrichtung einer Betreuung, weil der Betroffene dies wolle und die Vorsorgebevollmächtigten ungeeignet seien. Das Betreuungsgericht folgte dem Antrag und bestellte einen Betreuer. Die bevollmächtigten Kinder legten dagegen Beschwerde ein und verloren vor dem Landgericht. Mit der Rechtsbeschwerde zum BGH hatten sie dann Erfolg.

Geschäftswert einer notariellen Patientenverfügung

Auch bei vermögenden Mandanten darf ein Notar den Geschäftswert für eine
Patientenverfügung nicht mit 1 Mio. bzw. 375.750 € ansetzen (OLG Hamm, Beschluss vom 13.06.2017 - I-15 W 464/16)


Eine Patientenverfügung muss nicht notariell beurkundet werden. Die Schriftform genügt. Wenn sich der
Mandat aber für eine notarielle Beurkundung entscheidet, berechnet der Notar die Kosten aus dem
Geschäftswert. § 36 Absatz 3 GNotKG sieht dafür einen Auffanggeschäftswert von 5.000 € vor. Der Wert
kann nach § 36 Absatz 2 GNotKG höher sein, wenn es dafür Gründe gibt, insbesonder wegen des Umfangs
und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten. Die
Patientenverfügung wird also allein dadurch teurer, dass der Mandant mehr Einkommen oder Vermögen
hat. Dabei haben die Regelungen in der Patientenverfügung gar keinen Bezug zum Einkommen und
Vermögen. Das OLG Hamm beschränkte die Erhöhung daher auf eine "zurückhaltende" Erhöhung. Das
Landgericht hatte Geschäftswerte von 50.000 € und 25.000 € angenommen. Das OLG Hamm billige
diese Werte. Aus Verfahrensgründen konnte das OLG Hamm diese Werte nicht reduzieren. Es klingt aber
danach, dass dem OLG Hamm die Geschäftswerte immer noch zu hoch waren.
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Überraschungen.

Wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe ist, dann kann er nicht mit der Vollmacht handeln - zumindest, wenn er dies verrät. So sieht es jedenfalls das OLG München im Beschluss vom 31.08.2016 - 34 Wx 27 3/16. Gerade noch sah es so aus, als hätte das OLG München im Beschluss vom 04.08.2016 die Praxistauglichkeit von Vollmachten erhöht. Und dann sowas. Der Bevollmächtigte
darf niemandem verraten, dass er Alleinerbe ist. Dann kann er mit der Vollmacht handeln. Wenn er es aber verrät, geht die Vollmacht nicht mehr. Wo liegt das Problem?


Grundstücksübertragung ohne öffentlich beglaubigte Vollmacht?


Am 09.06.2017 fand das 6. Symposium des Instituts für Notarrecht der Georg-August-Universität in
Göttingen in Kooperation mit dem VorsorgeAnwalt e.V. statt. Dort warf der Notar Prof. Dr. Maximilian
Zimmer (Wernigerode/Harz) die Frage auf, ob man Grundstücke auch mit einer privatschriftlichen
Vorsorgevollmacht übertragen kann. Tatsächlich scheint dies möglich zu sein.
Im Ausgangspunkt ist eine Vollmacht formfrei nach § 167 Absatz 2 BGB:
§ 167 BGB Erteilung der Vollmacht
(1) Die Erteilung der Vollmacht erfolgt durch Erklärung gegenüber dem zu
Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll.
(2) Die Erklärung bedarf nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das
sich die Vollmacht bezieht.
Das heißt, dass man ein Grundstück mit einer privatschriftlichen Vollmacht kaufen oder verkaufen kann,
auch wenn der Kaufvertrag nach § 311b Absatz 1 BGB notariell beurkundet werden muss. Probleme
bereitet dann nur das Grundbuchverfahrensrecht.

Wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe ist, dann kann er trotzdem mit der Vollmacht handeln. So sieht es jedenfalls das OLG München im Beschluss vom 04.08.2016 - 34 Wx 110/16. Wo liegt das Problem? Vorsorgevollmacht gelten in der Regel über den Tod hinaus. Der Bevollmächtigte vertritt nach dem Tod des Vollmachtgebers dessen Erben. Das funktioniert auch, solange der Bevollmächtigte nicht Alleinerbe des Vollmachtgebers wird. Wenn der Bevollmächtigte aber Alleinerbe wird, dann würde er sich selbst vertreten. Das sieht das Gesetz aber nicht vor, weil man dann ja einfach im eigenen Namen handeln kann

Der Beschluss des BGH vom 06.07.2016 hatte in den Medien zu einem Aufschrei geführt. Angeblich seien viele Patientenverfügungen unwirksam. Dabei hatte der BGH das gar nicht entschieden. Nun konnte der BGH in einem weiteren Beschluss vom 08.02.2017 - XII ZB 604/15 die Rechtslage klarstellen. Die Betroffene befand sich in einem wachkomatösen Zustand und wurde über eine Magensonde ernährt. In ihrer Patientenverfügung hieß es: "Für den Fall, daß ich (...) aufgrund von Bewußtlosigkeit oder Bewußtseinstrübung (...) nicht mehr in der Lage bin, meinen
Willen zu äußern, verfüge ich:
Solange eine realistische Aussicht auf Erhaltung eines erträglichen Lebens besteht, erwarte ich ärztlichen und
pflegerischen Beistand unter Ausschöpfung der angemessenen Möglichkeiten.
Dagegen wünsche ich, daß lebensverlängernde Maßnahmen unterbleiben, wenn medizinisch
eindeutig festgestellt ist,
- dass ich mich unabwendbar im unmittelbaren Sterbeprozeß befinde, bei dem jede lebenserhaltende Therapie das
Sterben oder Leiden ohne Aussicht auf Besserung verlängern würde, oder
-  dass keine Aussicht auf Wiedererlangung des Bewußtseins besteht, oder
-  dass aufgrund von Krankheit oder Unfall ein schwerer Dauerschaden des Gehirns zurückbleibt, oder
-  dass es zu einem nicht behandelbaren, dauernden Ausfall lebenswichtiger Funktionen meines Körpers kommt.
Behandlung und Pflege sollen in diesen Fällen auf die Linderung von Schmerzen, Unruhe und Angst gerichtet sein, selbst wenn durch die notwendige Schmerzbehandlung eine Lebensverkürzung nicht auszuschließen ist. Ich möchte in Würde und Frieden sterben können, nach Möglichkeit in meiner vertrauten Umgebung. Aktive Sterbehilfe lehne ich ab. Ich bitte um menschliche und seelsorgerische Begleitung."
Der Sohn und Betreuer der Betroffenen beantragte im ihrem Namen die Einstellung der künstlichen Ernährung.

Das Amtsgericht und das Landgericht lehnten dies ab. Daher musste der BGH entscheiden.
Das Genehmigungsverfahren war hier erforderlich, weil der Ehemann der Betroffenen ebenfalls Betreuer war und eine Einstellung der Ernährung ablehnte. Der BGH nutzte die Gelegenheit zu grundsätzlichen Aussagen: Wenn der Betroffene für die Behandlungssituation in einer bindenden Patientenverfügung eine Entscheidung getroffen hat, dann gilt diese. Es gibt dann nichts mehr zu genehmigen. Die Frage ist nur, wann diese Bindungswirkung besteht. Nach dem BGH müssen die Behandlungssituation und die ärztliche Maßnahme benannt werden. Je konkreter die Behandlungssituation beschrieben ist, desto weniger konkret müssen die ärztlichen Maßnahmen beschrieben sein. Man wird davon ausgehen können, dass die vom VorsorgeAnwalt e.V. verwendeten Musterformulierungen den Ansprüchen des BGH genügen. Wenn die Patientenverfügung nicht bindend ist, dann muss der Wille des Betreuten ermittelt werden. Das Landgericht muss nun in zweifacher Hinsicht nacharbeiten. Zunächst muss es prüfen, ob die vorliegende Behandlungssituation dem unterfällt, was die Betroffene in ihrer Patientenverfügung geregelt hat. Andernfalls muss es den Willen der Betroffenen ermitteln. Dazu gab es frühere Äußerungen der Betroffenen, die ausgewertet werden müssen.

Bestehen Zweifel an der Wirksamkeit einer Vorsorgevollmacht, muss eine Betreuung eingerichtet werden, wenn die Vollmacht aus diesem Grund im Rechtsverkehr nicht anerkannt wird (BGH, Beschluss vom 03.02.2016 - XII ZB 425/14). Die Betroffene litt an einem mittelschweren hirnorganischen Psychosyndrom im Rahmen eines senilen Demenzprozesses. Sie hatte ihrer Tochter und ihrem Ehemann am 10.01.2009 jeweils eine Vorsorgevollmacht erteilt. Es blieb unklar, ob die Betroffene zu diesem Zeitpunkt noch geschäftsfähig war. Das Betreuungsgericht bestellte die Tochter der Betroffenen zur Betreuerin und den Ehemann für den Fall der Verhinderung der Tochter zum Ersatzbetreuer. Die Betroffene war mit der Betreuerbestellung nicht einverstanden, da sie ja schon eine Vorsorgevollmacht erteilt hatte. Sie legte daher Beschwerde ein.

Der Bundesrat hat einen Gesetzesentwurf für eine (beschränkte) gesetzliche Vertretungsmacht des Ehegatten in
den Bundestag eingebracht (BR-Drucksache 505/16). Das ganze nennt sich "Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der
Beistandsmöglichkeiten unter Ehegatten und Lebenspartnern in Angelegenheiten der Gesundheitssorge und in
Fürsorgeangelegenheiten"
Die wichtigste Neuerung ist ein neuer § 1358 BGB.

Wenn der Bevollmächtigte gegen einen Behandlungsabbruch ist, kann nur dann eine Kontrollbetreuung
eingerichtet werden, wenn der Bevollmächtigte sich offenkundig über den Willen des Betroffenen hinwegsetzt
(BGH, Beschluss vom 06.07 .2016 - XII ZB 61/16).
Die Betroffene erhielt nach einem Gehirnschlag eine PEG-Sonde. Die Fähigkeit zur verbalen Kommunikation verlor sie infolge einer
Phase epileptischer Anfälle. Die Betroffene hatte eine Patientenverfügung und eine Vorsorgevollmacht für eine ihrer drei Töchter.
Die Bevollmächtigte und die Hausärztin sind der Auffassung, dass der Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen nicht dem Willen der
Betroffenen entspricht. Die beiden anderen Töchter sind anderer Auffassung und wandten sich daher an das Betreuungsgericht.
Dieses wies den Antrag zurück. Das Landgericht hob den Beschluss des Betreuungsgerichts auf und bestellte eine der anderen
Töchter zur Kontrollbetreuerin mit dem Aufgabenbereich, die Vorsorgevollmacht in Gesundheitsangelegenheiten zu widerrufen.
Dagegen wandte sich die bevollmächtigte Tochter erfolgreich mit der Rechtsbeschwerde. Der Beschluss des BGH behandelt zwei
Fragen: 1. Genügte die Vollmacht der bevollmächtigten Tochter den Anforderungen des § 1904 Absatz 5 Satz 2 BGB? und 2. Wann
darf ein Kontrollbetreuer für einen Behandlungsabbruch bestellt werden?