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OLG Hamburg, Beschl. v. 30.10.2018 – 12 UF 231/13
I. Der Fall
Die Beteiligten sind die Eltern der gemeinsamen in 2005 geborenen Tochter, die ursprünglich ihren gewöhnlichen Aufenthalt bei der Mutter hatte und am 31.10.2016 in die Obhut des Vaters gewechselt ist. Die gemeinsame Tochter machte zunächst, vertreten durch die Mutter, Kindesunterhalt geltend. Nach dem Obhutswechsel zum Vater erklärte die Antragstellerin das Beschwerdeverfahren hinsichtlich des Kindesunterhalts für erledigt und machte gegenüber dem Vater als Antragsgegner Zahlungsansprüche im Wege des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs geltend. Der Antragsgegner ist verheiratet. Aus dieser Ehe sind zwei minderjährige Kinder, geb. 2014 und 2017 hervorgegangen. (Anm. d. Red.: Auf die weitere Darstellung des Sachverhalts, soweit er für die Unterhaltshöhe relevant ist, wird verzichtet.) Das Amtsgericht Hamburg-Sankt Georg – Familiengericht – hat den Antrag der Antragstellerin mangels Leistungsfähigkeit des Antragsgegners abgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Tochter, weiterhin vertreten durch die Antragstellerin, Beschwerde erhoben.
II. Die Entscheidung
Nach Auffassung des OLG Hamburg ist die Beschwerde der Antragstellerin zulässig, aber nur teilweise begründet. Das OLG Hamburg ist der Auffassung, dass der im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vorgenommene Beteiligtenwechsel wirksam sei. Die Antragstellerin sei in zulässiger Wirksamkeit des Beteiligtenwechsels
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Weise an Stelle der gemeinsamen Tochter in das Verfahren eingetreten. Mit dem Obhutswechsel der gemeinsamen Tochter und bisherigen Antragstellerin sei die Vertretungsbefugnis der jetzigen Antragstellerin aus § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB, von der im Hinblick auf das eindeutige Übergewicht der tatsächlichen Betreuung durch die Mutter trotz des im Verlauf des Verfahrens vereinbarten erweiterten Umgangsrechts des Vaters weiterhin auszugehen gewesen sei (vgl. BGH FamRZ 2014, 917, Rn 17), entfallen. Dadurch sei der Antrag rückwirkend, also auch hinsichtlich des aufgelaufenen Unterhalts, unzulässig geworden und müsste abgewiesen werden, sofern er nicht, wie im vorliegenden Fall geschehen, für erledigt erklärt werde. Dass der bisher betreuende Elternteil, der den gesamten Unterhaltsbedarf des bei ihm lebenden Kindes gedeckt hat, gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil einen sog. familienrechtlichen Ausgleichsanspruch geltend machen könne, sei allgemein anerkannt. Umstritten sei allerdings, ob und unter welchen Voraussetzungen im Verfahren mit dem Wechsel des Anspruchsgrundes zugleich auch die Person des Antragstellers ausgewechselt werden könne, das Verfahren also zulässigerweise mit bzw. nach einer Beteiligtenwechselerklärung fortgesetzt werden könne sowie ferner, ob dies auch dann gelte, wenn bereits in der Berufungsinstanz mündlich verhandelt worden sei. Die Voraussetzungen für den Wechsel eines Beteiligten auf Antragstellerseite ergäben sich grundsätzlich aus den §§ 113 Abs. 1 FamFG, 263 ZPO. Danach sei für einen gewillkürten Beteiligtenwechsel eine entsprechende Erklärung sowohl der ursprünglichen als auch der neuen Antragstellerin erforderlich, außerdem die Zustimmung des Gegners bzw. die Feststellung der Sachdienlichkeit durch das Gericht. Letztere sei hier nicht entbehrlich, da der Beteiligtenwechsel auch mit einer Änderung des Streitstoffs (Ausgleichsanspruch statt Unterhaltsanspruch) verbunden sei. Für den Fall, dass – wie vorliegend – bereits eine mündliche Verhandlung stattgefunden habe, wird zudem die Zustimmung des Gegners analog § 269 ZPO für erforderlich gehalten. Hiervon ausgehend sei im vorliegenden Fall der Beteiligtenwechsel in der Beschwerdeinstanz auch nach vorheriger mündlicher Verhandlung (in erster und zweiter Instanz) zulässig. Die Befugnis der Mutter, die dafür ggfs. erforderliche Erklärung auch für die minderjährige Tochter als ursprüngliche Antragstellerin abzugeben, ergebe sich aus ihrer bisherigen gesetzlichen Vertretung des Kindes gem. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB, die erst im Verlauf des Verfahrens entfallen sei, ggfs. in Verbindung mit den §§ 168, 672 S. 2 BGB analog. Bei der mangels Zustimmung des Antragsgegners erforderlichen Beurteilung der Sachdienlichkeit der Antragsänderung komme es allein auf die objektive Feststellung an, ob und inwieweit die Zulassung der Antragsänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Verfahrens ausräume und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Verfahren vorbeuge. Maßgebend sei der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Unter diesem Gesichtspunkt sei nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Verfahrens, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Beteiligten entscheidend. Deshalb stehe der Sachdienlichkeit einer Antragsänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werde und dadurch die Erledigung des Verfahrens verzögert würde. Die Sachdienlichkeit könne vielmehr bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt werde, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Verfahrensführung nicht verwertet werden könne. Um einen solchen Fall handele es sich vorliegend jedoch nicht. Vielmehr sei der bisherige Streitstoff (Unterhaltsbedarf/Betreuung des Kindes; Leistungsfähigkeit des Antragsgegners) zugleich auch Gegenstand des Ausgleichs- §§ 113 Abs. 1 FamFG, 263 ZPO Beurteilung der Sachdienlichkeit der Antragsänderung Prozesswirtschaftlichkeit


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Entscheidungen anspruchs. Als weitere Voraussetzung des nunmehr geltend gemachten Ausgleichsanspruchs komme lediglich hinzu, dass die Antragstellerin den Unterhalt des Kindes anstelle des Antragsgegners aufgebracht haben müsse. Soweit die Sachdienlichkeit verneint werde, weil zwischen Kind und bisher betreuendem Elternteil Gesamtgläubigerschaft bestehe, könne dieses Konkurrenzverhältnis ohnehin nur hinsichtlich des Unterhaltsrückstands auftreten, da nur dieser vom familienrechtlichen Ausgleichsanspruch erfasst werde. Insofern bestünden die beiden Ansprüche – Unterhaltsanspruch des Kindes und familienrechtlicher Ausgleichsanspruch der Antragstellerin
– nebeneinander und schlössen sich – da sie verschiedenen Berechtigten zustehen
– wechselseitig nicht aus. Zahle der Barunterhaltspflichtige auf den Unterhaltsrückstand,
so habe er mit befreiender Wirkung auch gegenüber der Mutter geleistet, wodurch ihr familienrechtlicher Ausgleichsanspruch erlösche und durch einen Bereicherungsanspruch gegen das Kind ersetzt werde. Diese Rechtsfolge werde mit der Gesamtgläubigerschaft, § 428 BGB, begründet und berechtige den Barunterhaltspflichtigen, mit befreiender Wirkung an jeden der Gläubiger zu leisten, auch wenn der andere Berechtigte verfahrensmäßig gegen ihn vorgeht. Die Gesamtgläubigerschaft sei danach im vorliegenden Fall bei der hier gegebenen Konstellation einer allenfalls theoretisch denkbaren Zahlungsbereitschaft des Antragsgegners und seiner ebenfalls nur theoretisch in Betracht kommenden Inanspruchnahme durch das Kind ohne erkennbare praktische Relevanz.
Das OLG Hamburg macht deutlich, dass entgegen der Auffassung des Antragsgegners der Beteiligtenwechsel auch noch in der Beschwerdeinstanz zulässig sei. Zwar werde davon ausgegangen, dass der Beteiligtenwechsel in der Beschwerdeinstanz der Zustimmung des Gegners bedarf, die nur dann entbehrlich sei, wenn sie rechtsmissbräuchlich verweigert werde. Ein solcher Rechtsmissbrauch liege bei einem Wechsel auf Antragstellerseite vor, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Antragsgegners an der Weigerung nicht anzuerkennen und ihm der Wechsel nach der gesamten Sachlage zuzumuten sei. Hiervon ausgehend sei die Verweigerung der Zustimmung zum Beteiligtenwechsel durch den Antragsgegner im vorliegenden Fall als rechtmissbräuchlich anzusehen. Anders als bei einem Beteiligtenwechsel auf Antragsgegnerseite, bei dem ein am Verfahren Unbeteiligter gegen seinen Willen erst in zweiter Instanz in ein Verfahren, auf dessen Verlauf er keinen Einfluss hatte, hineingezogen werde, sei der Wechsel auf Antragstellerseite grundsätzlich unbedenklich, wenn der Streitgegenstand, auf den sich der Gegner bereits in erster Instanz einzustellen hatte, der gleiche bleibe und lediglich von einer anderen Person begehrt werde. Ein Fall der Einzelrechtsnachfolge gem. § 265 Abs. 2 ZPO liege nicht vor. Denn in diesem Fall habe sich der Antragsgegner dann neu nur mit der Frage der Aktivlegitimation der beigetretenen Antragstellerin zu befassen, die im vorliegenden Fall unproblematisch und zudem unzweifelhaft gegeben sei. Ein schutzwürdiges Interesse des Antragsgegners, gegen seinen Willen keinen anderen Antragsteller aufgedrängt zu bekommen, liege nach alledem nicht vor. Der damit zulässige Wechsel auf Antragstellerseite führe dazu, dass die bisherige Antragstellerin ausscheidet und die neue Antragstellerin an ihre Stelle tritt.
Die Beschwerde sei, soweit sie nicht für erledigt erklärt bzw. zurückgenommen worden ist, nur im tenorierten Umfang begründet. Der Antragstellerin stehe gegenüber dem Antragsgegner ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch in Höhe von 4.656,16 EUR zu. Ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch sei nach der Rechtsprechung des BGH für alle Fälle anerkannt, in denen ein Elternteil für den Unterhalt eines gemeinsamen Kindes aufgekommen ist und dadurch dessen Unterhaltsanspruch erfüllt hat, obwohl Beteiligtenwechsel auch in der Beschwerdeinstanz zulässig

Familienrechtlicher Ausgleichsanspruch:
Anspruchsvoraussetzungen


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(auch) der andere dem Kind ganz oder teilweise unterhaltspflichtig war. Voraussetzung für den hier geltend gemachten Anspruch sei also, dass
eine Barunterhaltspflicht des Antragsgegners gegenüber dem Kind bestanden habe (1), die von der Antragstellerin erfüllt worden sei (2) und
für die außerdem die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB vorlägen (3). Zu den einzelnen Anspruchsvoraussetzungen führt das OLG Hamburg in der Beschwerdebegründung aus:
(1) Die Barunterhaltspflicht des Antragsgegners gegenüber der gemeinsamen Tochter im hier maßgeblichen Zeitraum (Januar 2012 bis Oktober 2016) beruhe auf den §§ 1601 ff. BGB. Gem. § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB erfülle der Elternteil, bei dem das Kind lebe, seinen Anteil an der gesamten Unterhaltsverpflichtung in der Regel durch die Pflege, Betreuung und Erziehung des Kindes, während der andere Elternteil nach Maßgabe seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse zum Barunterhalt verpflichtet sei. Dies gelte grundsätzlich auch bei einem über das übliche Maß hinaus wahrgenommenen Umgangsrecht, wenn und soweit der andere Elternteil – wie im vorliegenden Fall die Mutter – die Hauptverantwortung für das Kind trage. Letzteres sei hier bis zum Obhutswechsel Tochter der Fall gewesen, was von den Beteiligten auch nicht infrage gestellt werde. Somit bestehe dem Grunde nach die Barunterhaltspflicht des Antragsgegners gegenüber der gemeinsamen Tochter. (Anm. d. Red.: Es folgen Ausführungen zur Unterhaltshöhe.)
(2) Die gegenüber der gemeinsamen Tochter bestehende Barunterhaltspflicht des Antragsgegners sei von der Antragstellerin vollen Umfangs erfüllt worden, indem sie – von Kindergeld und Unterhaltsvorschussleistungen abgesehen – in dem hier maßgebenden Zeitraum den gesamten Lebensbedarf des Kindes einschließlich des gegenüber dem Antragsgegner bestehenden Unterhaltsanspruchs sichergestellt habe. Dabei geht das OLG Hamburg davon aus, dass in Höhe des hier ohnehin nur geltend gemachten Mindestbedarfs des Kindes bereits eine tatsächliche Vermutung dafür spreche, dass die Antragstellerin als bisherige Obhutsinhaberin diese Mittel aufgebracht habe. Auf die Frage, ob (zumindest auch) der Lebensgefährte der Antragstellerin zum Unterhalt beigetragen habe, komme es nicht an, da er damit jedenfalls nicht die Unterhaltspflicht des Antragsgegners gegenüber T. erfüllt habe. Auch die weiteren Einwendungen des Antragsgegners blieben im Ergebnis ohne Erfolg. Seine Auffassung, der familienrechtliche Ausgleichsanspruch der Antragstellerin sei gegenüber dem Unterhaltsanspruch des im Dezember 2014 geborenen Kindes nachrangig, werde nicht geteilt, da § 1609 BGB konkurrierende Unterhaltsansprüche betreffe. Sofern die Regelung entsprechend anwendbar sein sollte, gelte die Rangfolge des § 1609 Nr. 1 BGB auch für den hier im Wege des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs geltend gemachten Erstattungsanspruch. Bei den mit Hilfe des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs geforderten Ersatzbeträgen handele es sich wirtschaftlich gesehen um rückständige Unterhaltsleistungen, nämlich um Geldleistungen, die demjenigen zu erbringen sind, der die Unterhaltslast zunächst auf sich genommen. Ebenso wie in der Rechtsprechung anerkannt sei, dass durch den gesetzlichen Übergang von Unterhaltsansprüchen, z.B. auf den Träger der Sozialhilfe, deren Natur, Inhalt und Umfang nicht verändert werde, habe dies entsprechend zumindest im Hinblick auf die Rangfolge des § 1609 BGB zu gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall um Minderjährigenunterhalt gehe, der vom betreuenden Elternteil für den an sich barunterhaltspflichtigen Elternteil zusätzlich aufgebracht worden sei.


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Denn nur dadurch lasse sich die wirtschaftliche Gleichwertigkeit zwischen Unterhaltsanspruch und familienrechtlichem Ersatzanspruch erreichen. Weiter führt das OLG Hamburg aus, dass der Einwand des Antragsgegners § 242 BGB würde der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs entgegenstehen, da die gemeinsame Tochter schon während des Verfahrens wiederholt zum Vater habe gehen wollen, dies jedoch von der Mutter verhindert worden sei, ins Leere gehe. Dieser Einwand entbehre schon deshalb jeder Grundlage, weil die Eltern noch im Jahre 2012 den Lebensmittelpunkt der gemeinsamen Tochter übereinstimmend bei der Mutter festgelegt hätten, und es der Vater gewesen sei, der gleichwohl auf diese eingewirkt habe, bis sie letztlich im Oktober 2016 ihren gewöhnlichen Aufenthalt zum Vater verlegt habe.
(3) Da es sich bei dem familienrechtlichen Ausgleichsanspruch wirtschaftlich um rückständigen Unterhalt handle, bestehe der Anspruch nur in den Grenzen des § 1613. Insofern sei anerkannt, dass es für die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB genüge, wenn das Kind, gesetzlich vertreten durch den ausgleichsberechtigten Elternteil, den Verpflichteten auf Unterhalt in Anspruch genommen und ihn dadurch von seiner Zahlungsverpflichtung unterrichtet habe. Dies sei vorliegend der Fall. Auch das übrige Vorbringen des Antragsgegners rechtfertige keine abweichende Entscheidung.
Seine Auffassung, die erstinstanzliche Entscheidung sei aufgrund der Erledigungserklärung der Antragstellerin rechtskräftig und daher mitsamt seinen Feststellungen bindend geworden, sei nicht zutreffend. Aus diesem Grund könne sich der anwaltlich vertretene Antragsgegner nicht darauf berufen, er sei im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Feststellungen von seiner Leistungsunfähigkeit ausgegangen, was dazu führe, dass eine Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit ausscheide.


III. Der Praxistipp
Das OLG Hamburg setzt sich in der Begründung des Beschlusses vom 30.10.2018 sowohl in verfahrensrechtlicher als auch materiellrechtlicher Hinsicht mit den Problemen des Obhutwechsels eines gemeinsamen Kindes auseinander. Die Probleme, die sich in einer solchen Konstellation regelmäßig auftun, sind in erster Linie verfahrensrechtlicher Natur; zu klären ist im Zuge dessen nämlich die Frage der Zulässigkeit des Beteiligtenwechsels. Die materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen für den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch arbeitet das OLG Hamburg übersichtlich und gut nachvollziehbar heraus.